- 백성이 똑똑해야 나라가 선다.
의사․한의사 면허 없는 사람이 의료행위를 하면 반드시 범죄가 되는가? 그렇지 않다. 그런데 많은 사람들이 무면허 의료행위는 당연히 범죄가 되는 것으로 잘못 알고 있다. 백성이 똑똑해야 나라가 바로 설텐데, 범죄가 아닌 것을 스스로 범죄라고 잘못 알고 있으니, 처신이 당당하지 못하고 권리 주장을 제대로 못하고 비굴해진다. 우리 모두 독똑해져서 제 권리 당당히 주장하는 의료주권자가 되자.
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형법상 범죄가 성립하려면 세 가지 요건이 필요하다. 구성요건해당성, 위법성, 책임성이 그것이다. 이 세 가지 요건이 다 구비되어야 범죄가 성립한다. 그 중 하나라도 빠지면 범죄가 되지 않는다.
구성요건해당성이란 법률에 명시된 범죄 구성요건에 해당하는 것을 말한다. 죄형법정주의의 요청상 범죄의 구성요건은 반드시 법률에 명시되어 있어야 하는데, 행위가 여기에 해당해야 하는 것이 범죄 성립의 1차적인 요건이다.
예컨대, 의료법 25조 1항은 「의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며...」라고 규정하고 있는데, 여기에 명시된 바 ‘의료인이 아니면서 의료행위를 하는 것’이 무면허의료행위라는 범죄의 구성요건이다. 장병두 할아버지는 의료법 2조에 규정된 의료인(의사, 한의사)이 아니면서 의료행위를 하였으므로 구성요건에 해당한다.
‘의료행위’냐 아니냐도 앞으로 무면허의료행위를 둘러싼 법률적 논쟁에서많은 비중을 차지하게 될 것으로 보이는데, 이는 판례가 ‘의사, 한의사가 아닌 일반인이 행하면 위험한 행위’를 의료행위라고 판시하고 있어서, 과연 위험한지 아닌지가 다투어질 소지가 많기 때문이다(장병두 할아버지의 경우는 의료행위 임이 명백하기 때문에 이 점은 논란의 소지가 없다).
많은 민중의술이 객관적으로 위험성이 없어 보이기 때문에 의료행위 자체에서 제외될 가능성이 있으나, 그동안 이런 법리를 제대로 이해하고 주장하는 사람이 없어서 논란이 되지 않았을 뿐이다. 그러므로 무면허의료행위를 했다고 스스로 인정하는 것도 신중해야 한다. 오히려 경우에 따라서는 ‘나의 행위는 위험하지 않으므로 의료법이 처벌하고자 하는 의료행위가 아니다’라고 당당하게 말할 수 있어야 한다.
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구성요건에 해당하더라도 위법해야 범죄가 된다.
많은 사람들이 무면허의료행위의 구성요건에 해당하면 당연히 위법한 줄 알고 스스로 ‘위법행위를 했다’고 말하고 있다. 장병두 할아버지의 경우에도 누리꾼들의 글에 보면 ‘장할아버지가 위법행위를 했으니 재판을 받은 것은 당연하지만’ 이라는 식으로 쓴 글들이 보이는데, ‘위법행위를 했으니’ 하는 부분은 경솔한 표현이다.
위법성이란 여러 가지 표현이 있지만 간단하게 말해서 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것’ 또는 ‘사회 일반인의 건전한 상식으로 보아서 허용해서는 안 되는 것’이라는 뜻이다. 따라서 범죄 구성요건에 해당하더라도 선량한 풍속이나 사회 일반인의 건전한 상식으로 보아서 허용해도 괜찮은 행위라고 판단되면 위법성이 없다. 그 대표적인 것으로 일반인들이 가장 많이 알고 있는 것이 ‘정당방위’다.
한밤중에 어두컴컴한 길을 혼자 걸어가는 여자를 치한이 덮쳐 칼로 위협하고 강간을 하려고 한다. 여자는 결사적으로 저항하다가 안되어 키스를 하려는 치한의 혀를 엉겁결에 세게 깨물어 끊어버렸다. 치한은 비명을 지르며 나가떨어졌다.
이런 경우에 여자의 행위는 형법의 구성요건상 상해죄에 해당한다. 그러면 이 여자를 상해죄로 처벌하는 것이 옳은가? 사회 일반인의 건전한 상식은 처벌해서는 안된다, 즉 그런 경우 여자가 강간을 피하기 위하여 치한의 혀를 깨물어 끊어버린 행위는 허용할 수밖에 없는 불가피한 행위라고 할 것이다. ‘정당방위’이기 때문이다. 이 때에 처벌을 면하게 하는 법리가 바로 ‘위법성이 없다’는 것이다.
의사가 수술을 통하여 위암 환자의 위를 잘라내는 행위도 그것 자체만 보면 사람의 신체를 훼손한 것이므로 상해죄의 구성요건에 해당한다. 그러나 누구도 의사를 처벌해야 한다고 말하지 않는 것은 그것이 업무상 치료목적으로 정당하게 행하여 졌고 환자의 동의를 받았기 때문이다. 이것은 '정당행위' 내지 ‘피해자의 승낙을 받은 행위’로서 위법성이 없다.
그렇다면 병원과 한의원을 전전하였으나 고치지 못하고 고통당하는 환자가 면허 없는 민중의술인에게 찾아와서 살려달라고 하여 이를 치료해 준 경우, 위법하다고 볼 것인가?
치료 결과 병세가 더 악화되었다든지 죽었다든지 하는 경우는 몰라도, 호전되었거나 완치되었다면 법률적으로 어떻게 평가해야 할 것인가?
판단 기준은 ‘사회 일반인의 건전한 상식’ 즉 ‘사회상규’이다. 구체적인 사안을 놓고 여론 조사를 해 보면 바로 판명될 것이지만, 사정을 정확하게 알고는 이것을 허용해서는 안된다고 할 사람이 있을까? 아마도 거의 없을 것이다.
장병두 할아버지의 경우도 어느 언론에서 질문을 간단하게 해서 여론 조사를 한 것이 있었는데, 대다수가 처벌해서는 안된다고 나온 것으로 알고 있다. 아마 사정을 정확하게 알렸더라면 100% 처벌불가로 나올 것이다. 그러므로 이런 무면허의료행위는 정당행위로서 위법성이 없고, 따라서 범죄가 성립하지 않는다. 형법 제20조는 사회상규에 위배되지 않는 행위는 정당행위로서 위법성이 없다고 명시하고 있다.
그럼에도 기존의 판례들이 무죄 선고를 거의 하지 아니한 이유는 판검사들이 의료현실을 너무 모르는데다 이런 식으로 무죄주장의 논리를 펴는 피고인이나 변호인이 전혀 없었기 때문이다. 이제 이런 논리로 싸워나가면서 의료현실을 그들에게 많이 알려주면 판례는 어렵지 않게 바뀌어져 갈 것이다.
그렇기 때문에 민중의술을 하는 사람들은 환자가 찾아오면 그들이 언제 어떤 병으로 진단받아서 어느 병원과 한의원에서 어떤 치료를 얼마나 오래 했으며 그 결과 치료가 안되어 불가불 민중의술에 치료를 호소한다는 내용을 반드시 환자와의 상담을 통해서 미리 확인하고 이를 기재하여 환자 본인의 확인서명을 받아 두어야 한다. 그래야 나중에 법적 문제가 되더라도 정당행위로 주장하여 싸울 수 있다.
병원과 한의원에서 포기한 환자의 경우에는 의료법상의 의료독점권 보호의 의미 자체가 상실된 경우이므로 ‘위법성 없음’ 판단을 받기가 쉽겠지만, 환자가 병원이나 한의원에 먼저 가지 않고 민중의술에 먼저 와서 치료를 요청한 경우에는 어떨까?
병원과 한의원에 가봤자 치료가 안된다는 것이 객관적으로 공지되어 있는 경우(지금 많은 만성질환들이 그러하다)에 조차 환자더러 병원과 한의원에 먼저 가라고 강요하는 것은 부당하다. 더구나 치료수단을 선택할 자유는 본래 환자에게 있으므로, 그 자유는 최대한 존중되어야 한다. 따라서 이 경우에도 환자 스스로 치료를 요청하였으면 정당행위로서 위법성이 없다고 해야 옳을 것이다. 다만 이 경우에는 민중의술인이 법적으로 싸울 용기를 더 내어야 할 것이다.
돈이 없어서 병원이나 한의원에 가지 못하고 민중의술에 치료를 요청한 경우에는 어떻게 될까? 의사․한의사가 돈을 받지 않고 무료로 치료해 주는 것이 아닌 이상, 돈이 없어서 그들에게 갈 수 없는 환자들의 경우에도 의료독점권의 보장 범위를 이미 벗어난 것이라고 보아야 할 것이니, 민중의술이 이들을 치료해준 것은 위법성이 없다고 해야 할 것이다. 그렇게 보지 아니하면 이들은 의사․한의사에게도 못가고 민중의술에도 못가게 되어 결국 아무런 치료도 못 받고 버려져야 한다는 말밖에 안되기 때문이다.
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범죄 성립의 세 번째 요건인 책임은 형벌을 가하는 것이 무의미한 형사미성년자나 정신장애자 같은 경우에 문제가 되는 것이므로 무면허의료행위와 관련해서 특별히 문제될 것은 없다.
이와 같이 무면허 의료행위가 범죄로 되려면 세 가지 요건이 다 구비되어야 하므로 면허 없이 의료행위를 했다고 해서 바로 그것이 범죄라고 단정해서도 안되고, 범죄를 저질렀다는 죄의식에 빠져 있을 필요도 없다.
오히려 자신의 행위가 사람으로서 떳떳하고 치료 효과도 거두었다면 범죄가 아니라 정당한 행위를 했다고 당당한 자세를 가져야 한다. 누가 시비를 걸더라도 당당하게 주장할 수 있어야 한다.
백성의 기운이 죽어버리면 사회도 국가도 죽는 법이다.
한국의 민중의술이여! 당당하게 나아가라!
사람을 살린 의술은 죄가 되지 않는다.
/ 자료출처 :「민중인술」신문 (제11호)
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